La Corte Costituzionale, con sentenza n. 30 del 2022, ha dichiarato “ l’illegittimità costituzionale dell’art. 47-quinquies, commi 1, 3 e 7, della legge 26 luglio 1975, n. 354, nella parte in cui non prevede che, ove vi sia un grave pregiudizio per il minore derivante dalla protrazione dello stato di detenzione del genitore, l’istanza di detenzione domiciliare può essere proposta al magistrato di sorveglianza, che può disporre l’applicazione provvisoria della misura, nel qual caso si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni di cui all’art. 47, comma 4, della medesima legge.”
Infatti, il Magistrato di sorveglianza di Siena, con ordinanza n. 109 del 2021, ha sollevato questioni di legittimità costituzionale dell’art. 47-quinquies della legge 26 luglio 1975, n. 354, “in quanto esso, non prevedendo per la detenzione domiciliare speciale l’applicazione provvisoria consentita dall’art. 47-ter, comma 1-quater, della medesima legge per la detenzione domiciliare ordinaria, violerebbe gli artt. 3, 27, terzo comma, 30, 31 e 117, primo comma, della Costituzione [quest’ultimo in relazione agli artt. 3, paragrafo 1, della Convenzione sui diritti del fanciullo […] e 24, paragrafo 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea”]. Il remittente, infatti, “espone di dover provvedere sull’istanza di ammissione alla detenzione domiciliare speciale in via provvisoria ed urgente avanzata da G. M., persona con residua pena detentiva da espiare di anni dodici, mesi tre e giorni diciassette, padre di una figlia minore di anni dieci, alla cura della quale la madre sarebbe impossibilitata per ragioni di salute”.
La parte “ritiene costituzionalmente necessario consentire al magistrato di sorveglianza l’applicazione provvisoria della detenzione domiciliare speciale quando l’urgenza non permetta di attendere la decisione del tribunale di sorveglianza e, in tal senso, invoca per questa misura alternativa un intervento additivo analogo a quello operato dall’indicata sentenza n. 74 del 2020 per la semilibertà”, perché, in caso contrario, “sarebbe irragionevolmente preclusa la concessione urgente di una misura di tutela della prole di tenera età e verrebbero lesi i principi di umanità della pena, essenzialità della cura genitoriale e preminenza dell’interesse del minore.”, soprattutto poiché, come evidenzia il remittente, “la denunciata lacuna normativa non [sarebbe] colmabile per via interpretativa”.
Tali dubbi sull’impossibilità di applicare alla detenzione domiciliare speciale la concessione della misura in via provvisoria erano già stati avanzati anche in dottrina, dove si era evidenziato che la possibilità per il magistrato di sorveglianza di disporre “l’applicazione provvisoria della detenzione domiciliare comune” riguardasse, appunto, anche le ipotesi contemplate nel primo comma dell’art. 47-ter ordin. penit., “tra le quali figura quella della madre di prole inferiore a dieci anni”, risultando incongruente, quindi, “con l’intento […] di assicurare una tutela pronta specie per il minore, […] l’omissione del legislatore” con riguardo, invece, a tale possibilità per la detenzione domiciliare speciale (L. Cesaris, sub art. 47-quinquies, in AA.VV., Ordinamento penitenziario commentato, a cura di F. Della Casa e G. Giostra).
La Corte, in merito alla questione sollevata con riferimento all’art. 31 Cost., ritiene la stessa fondata. La Consulta, infatti, procede ad un confronto tra la disciplina della detenzione domiciliare ordinaria, prevista dall’art. 47-ter ordin. penit. (“misura alternativa alla detenzione applicabile per varie ragioni umanitarie, tra le quali la preservazione del rapporto genitoriale con minori in tenera età”) e la detenzione domiciliare speciale, contemplata all’art. 47-quinques ordin. penit., “misura concernente solo il rapporto genitoriale”. Riprendendo la sentenza n. 239 del 2014 della stessa Corte, questa ribadisce come “la detenzione domiciliare speciale [abbia] natura “sussidiaria” e “complementare” rispetto alla detenzione domiciliare ordinaria […] in quanto, pur condividendo con tale misura la finalità di tutela del figlio in tenera età di persona condannata a pena detentiva, può trovare applicazione anche nell’ipotesi in cui la pena da scontare dal genitore superi il limite dei quattro anni di reclusione, viceversa ostativo alla concessione della misura ordinaria.” La Corte sottolinea come “nonostante la diversità delle fattispecie regolate, connessa alla differente entità della pena da espiare, le due misure alternative perseguono la stessa finalità, cioè quella di evitare, fin dove possibile, che l’interesse del bambino sia compromesso dalla perdita delle cure parentali, determinata dalla permanenza in carcere del genitore”. Tale “identità finalistica” è stata in passato ribadita più volte dalla Corte “che ne ha quindi assimilato le discipline, laddove il preminente interesse del minore non ammetteva che esse restassero distinte”.
Si nota come “alla base della giurisprudenza costituzionale sulla detenzione domiciliare nell’interesse del minore [vi] è il principio per cui tale interesse può recedere di fronte alle esigenze di difesa sociale solo quando la sussistenza e la consistenza delle stesse sia verificata in concreto, non già quando sia collegata a indici solo presuntivi, che impediscono al giudice di apprezzare le singole situazioni”. È stata anche ribadita, da ultimo con la sentenza n. 173 del 2021, la “necessità, imposta dall’art. 31 Cost., di garantire che la detenzione domiciliare nell’interesse del minore sia valutata con «bilanciamenti caso per caso, refrattari a qualsiasi preclusione e automatismo»”.
Si sottolinea e ricorda, poi, come il comma 1-quater dell’art. 47-ter ordin. penit. stabilisc[a] che, «[n]ei casi in cui vi sia un grave pregiudizio derivante dalla protrazione dello stato di detenzione», l’istanza di detenzione domiciliare – anziché al tribunale di sorveglianza – «è rivolta al magistrato di sorveglianza che può disporre l’applicazione provvisoria della misura». “Questa disposizione non è ripetuta, né richiamata, dall’art. 47-quinquies ordin. penit., sicché, ammessa per la detenzione domiciliare ordinaria – segnatamente per quella nell’interesse del minore ex art. 47-ter, comma 1, lettere a) e b), ordin. penit. –, l’applicazione provvisoria della misura alternativa non è consentita per la detenzione domiciliare speciale, che pure dell’altra condivide la ratio di tutela del fanciullo. Ad avviso della difesa statale, la mancata previsione dell’applicazione provvisoria della detenzione domiciliare speciale troverebbe giustificazione nell’assenza di un massimo di pena per l’accesso alla misura, giacché concedibile anche quando la pena da espiare superi i quattro anni di reclusione, sicché ragionevolmente il legislatore avrebbe qui escluso la cognizione sommaria e monocratica del magistrato di sorveglianza, esigendo quella piena e collegiale del tribunale di sorveglianza. Inoltre, posto che la misura extramuraria della cui anticipazione si tratta richiede l’avvenuta espiazione di un terzo della pena, il minore potrebbe già aver trascorso lungo tempo lontano dal genitore, ciò che renderebbe meno urgente l’applicazione della misura stessa.” Ad avviso della Corte, però, tali “assunti non possono essere condivisi”, poiché la “quota di espiazione preliminare”, principale differenza fra la detenzione domiciliare speciale e quella ordinaria, “ha proprio la funzione di bilanciare il superamento del “tetto” dei quattro anni di reclusione, poiché l’espiazione intramuraria di almeno un terzo della pena (o quindici anni nel caso di ergastolo) consegna agli uffici di sorveglianza i risultati di una consistente esperienza trattamentale”, che possono “ritenersi idone[i] a guidare le determinazioni cautelari del magistrato di sorveglianza, che quindi decide sulla base di un quadro ben definito, che gli consente di valutare se l’interesse del minore – “stella polare” del suo giudizio – imponga l’anticipazione della misura o receda di fronte alle esigenze di difesa sociale o richieda esso stesso di non adottarla.”
“L’esclusione dell’anticipazione della detenzione domiciliare speciale non trova, quindi, una valida ragione giustificativa nel carattere sommario della decisione monocratica, e tuttavia sacrifica in termini astratti l’interesse del minore all’accudimento genitoriale, impedendo al magistrato di sorveglianza di valutare le particolarità del caso concreto, ciò che si risolve in una violazione del favor minorile assicurato dall’art. 31 Cost.
Imposto dall’identità della ratio di tutela del figlio in tenera età, l’allineamento dell’art. 47-quinquies ordin. penit. al comma 1-quater dell’art. 47-ter ordin. penit. riguarda anche il terzo periodo del comma medesimo, a tenore del quale «[s]i applicano, in quanto compatibili, le disposizioni di cui all’articolo 47, comma 4», quindi le disposizioni sull’applicazione provvisoria dell’affidamento in prova al servizio sociale.
Ne discende che il magistrato di sorveglianza può applicare in via provvisoria la detenzione domiciliare speciale «quando sono offerte concrete indicazioni in ordine alla sussistenza dei presupposti per l’ammissione» e «al grave pregiudizio derivante dalla protrazione dello stato di detenzione», a ciò provvedendo con ordinanza tipicamente interinale, la quale «conserva efficacia fino alla decisione del tribunale di sorveglianza, cui il magistrato trasmette immediatamente gli atti, che decide entro sessanta giorni».
L’allineamento dell’art. 47-quinquies ordin. penit. al combinato disposto degli artt. 47, comma 4, e 47-ter, comma 1-quater, ordin. penit. determina il riconoscimento della natura cautelare dell’applicazione provvisoria della detenzione domiciliare speciale, che viene disposta dal magistrato di sorveglianza con apprezzamento dei requisiti del fumus boni iuris e del periculum in mora, mediante provvedimento di carattere interinale, cui deve seguire quello finale del collegio entro sessanta giorni, termine idoneo a garantire la relativa brevità dell’anticipazione della misura. […] La natura cautelare del provvedimento comporta anche per la detenzione domiciliare speciale la possibilità della revoca anticipata da parte dello stesso organo monocratico, qualora sopravvenienze di fatto contraddicano la prognosi favorevole da lui posta a base dell’ordinanza.
Già la sentenza n. 74 del 2020, richiamata sia dal giudice a quo, che dalla difesa statale, che dalla parte, “per quanto la fattispecie allora in scrutinio fosse differente, anche perché interessata dal principio di “gradualità” dei benefici penitenziari, che [nella sentenza in esame] viceversa non rileva, […] segnala[va] tuttavia la negativa incidenza dell’«attesa dei tempi – fisiologicamente più lunghi – richiesti per la decisione del tribunale di sorveglianza», incidenza la cui gravità, venendo in rilievo il preminente interesse del bambino alle cure del genitore, assume qui «una pregnanza particolare»”. Infatti, “la mancata previsione di una delibazione urgente nell’interesse del minore, ai fini dell’anticipazione cautelare della detenzione domiciliare speciale, impedisce il vaglio di quell’interesse in comparazione con le esigenze di difesa sociale, ed è suscettibile di determinare l’ingresso del bambino in istituti per minori nella non breve attesa della decisione collegiale, esito che viceversa può essere evitato quando lo consenta una prognosi favorevole riveniente dal buon pregresso carcerario del genitore. L’astrattezza del diniego normativo, rapportata alla sola entità della pena in espiazione, vulnera il favor per gli istituti di protezione del figlio in tenera età, assicurato dall’art. 31, secondo comma, Cost.
L’art. 47-quinquies, commi 1, 3 e 7, della legge n. 354 del 1975 deve essere quindi dichiarato costituzionalmente illegittimo per violazione dell’art. 31 Cost., nella parte in cui non prevede che, ove vi sia un grave pregiudizio per il minore derivante dalla protrazione dello stato di detenzione del genitore, l’istanza di detenzione domiciliare può essere proposta al magistrato di sorveglianza, che può disporre l’applicazione provvisoria della misura, nel qual caso si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni di cui all’art. 47, comma 4, della medesima legge.”
Considerazioni della Prof.ssa Laura Cesaris possono leggersi qui.
A cura di Giulia Podestà
