Con la decisione quadro 2008/947/GAI, relativa all’applicazione del “principio del reciproco riconoscimento alle sentenze e alle decisioni di sospensione condizionale in vista della sorveglianza delle misure di sospensione condizionale e delle sanzioni sostitutive”, il legislatore europeo è intervenuto sulla materia dell’esecuzione penale al fine di coordinare quei casi in cui una “sanzione sostitutiva” venga ad essere emanata in un Paese ed eseguita in un altro.
Questo atto normativo, oltre a permettere l’attuazione di alcuni principi fondanti l’Unione Europea – in particolare il riconoscimento reciproco delle decisioni giudiziarie nonchè la libertà di soggiorno e di circolazione nei vari Paesi membri -, persegue, altresì, lo scopo espresso di “rafforzare la possibilità del reinserimento sociale della persona condannata, consentendole di mantenere fra l’altro i legami familiari, linguistici e culturali, ma anche di migliorare il controllo del rispetto delle misure di sospensione condizionale e delle sanzioni sostitutive allo scopo di impedire la recidiva, tenendo così in debita considerazione la protezione delle vittime e del pubblico in generale”.
Il d. Lgs. 38/2016 ha dato attuazione all’ordinativo sovranazionale, pur prevedendo una clausola di salvaguardia operativa per quei casi in cui l’applicazione delle norme del decreto stesso si rivelino “incompatibili con i principi dell’ordinamento costituzionale in tema di diritti fondamentali nonche’ in tema di diritti di liberta’ e di giusto processo”.
Per ciò che qui interessa, l’oggetto della disciplina de qua viene rintracciato nell’espressione “sanzione sostitutiva”, ovvero “una sanzione, diversa dalla pena detentiva o da una misura restrittiva della liberta’ personale o dalla pena pecuniaria, che impone obblighi e impartisce prescrizioni” (art. 2 lett. E).
La giurisprudenza si è interrogata se in questa definizione potessero essere ricomprese le misure alternative alla detenzione, ovvero quegli strumenti in gran parte disciplinati dalla legge di ordinamento penitenziario che permettono al condannato di scontare una pena in regime diverso rispetto a quello detentivo, al fine di garantire un reingresso graduale nella società in accordo con il disposto dell’art. 27 comma III° Cost.. La Cassazione ha avuto dapprima un approccio restrittivo sulla base della littera legis, la quale, non prevedendole espressamente, non permetterebbe l’inclusione delle alternative al carcere tra quelle “sanzioni sostitutive” di cui al d. Lgs. 38/2016; più recentemente, invece, la stessa ha adottato un’interpretazione inclusiva/estensiva, affermando che la ratio di fondo delle sanzioni sostitutive e degli obblighi previsti all’art. 4 del decreto è perfettamente compatibile – se non esattamente coincidente – con le prescrizioni previste nella maggior parte delle misure alternative, cosicché l’esclusione delle seconde al regime normativo delle prime sarebbe, in sostanza, un’operazione ermeneutica irragionevole.
La procedura che dà attuazione al disposto del decreto vede, successivamente alla concessione da parte della magistratura di sorveglianza della misura, il Pubblico Ministero competente emanare il certificato esecutivo e trasmettere gli atti al Ministero della Giustizia, il quale sarà competente a coordinare l’esecuzione dello stesso con le autorità straniere competenti.
E’ proprio l’esecuzione, in realtà, a costituire il punto delicato dell’intera procedura, in quanto la diversità di ordinamenti, strutture, attori e, persino, di principi e ideologie sottese alle pene sostitutive difficilmente permette una corrispondenza speculare tra l’esecuzione penale svolta in un Paese e quella svolta in un altro.
Pone soltanto parziale rimedio la sospensione del provvedimento al riconoscimento nel Paese estero, la quale, a seguito di un giudizio di delibazione in relazione alla compatibilità dei principi fondanti la decisione, ne permette l’attuazione anche oltre i confini nazionali. Infatti, il riconoscimento, pur essendo volto ad eliminare i problemi di coordinamento dovuti alla diversità nazionale, è esso stesso foriero di problematiche non di poco conto: ne è esempio il tema del dies a quo della scarcerazione.
A tal proposito, in assenza di certezze circa il riconoscimento straniero, la soluzione cautelativa e di certezza nell’esecuzione della pena è che nelle more della procedura europea lo stato detentivo permanga, infatti nell’ordinamento non esistono altre soluzioni.
Si tratta di una soluzione severa e garantista, ma non infrequente in ambito esecutivo, infatti se pensiamo all’espulsione ex art. 16, 5 comma, d.lgs. 286/1998 passano, a volte, anche molti mesi fra l’adozione del decreto e il rimpatrio del condannato nel Paese di provenienza (con perdurante permanenza in carcere) ed anche quella misura è per lo Stato un regime alternativo.
Diverso è il caso del libero sospeso, in questo caso lo si invita a presentarsi all’ufficio esecuzione penale del luogo di esecuzione entro 30 giorni dalla notifica dell’ordinanza/sentenza straniera che riconosce quella italiana (la scadenza triplicata si giustifica in ragione del trasferimento all’estero).
In questo caso è tuttavia necessario che la parte alleghi documentazione straniera tradotta (v. in questo senso anche C.Cass. che sebbene non ordini espressamente l’allegazione di documentazione straniera asseverata, impone alla parte un onere documentale in lingua italiana onde favorire la trattazione dell’affare da parte del Collegio) così che l’Organo Giudicante possa procedere senza ulteriori intoppi istruttori; per i detenuti questo problema non si pone poiché le notizie arrivano da fonti certe quali il carcere o l’UEPE.
I provvedimenti che seguono costituiscono i primissimi pronunciamenti in materia nonché le prime applicazioni di misure alternative da eseguirsi in un diverso Paese UE: può fin da subito notarsi come gli stessi abbiano ad oggetto affidamenti in prova al servizio sociale, per il momento l’unica “sanzione sostitutiva” ricompresa all’interno degli istituti di cui alla l. 354/1975 che abbia trovato posto nello spazio concesso dal decreto 38 del 2016. Vedremo in futuro se il catalogo delle sanzioni sostitutive potrà essere ampliato, consapevoli del fatto che ciò dipenderà da un duplice impegno di coordinamento, da un lato giuridico e normativo, dall’altro pratico e operativo, ai quali saranno chiamati sia gli organi giurisdizionali sia gli agenti del servizio sociale nei vari Paesi.
Cassazione penale sez. I n. 16942 del 25.5.2020
Con sentenza del 25 maggio 2020 la Cassazione penale sezione prima, in seguito a ricorso instaurato avverso ordinanza del Tribunale di Sorveglianza di Ancona, sanciva il superamento del tradizionale orientamento, più volte affermato in passato dalla stessa giurisprudenza di legittimità, in base al quale l’esecuzione della misura alternativa dell’affidamento in prova deve necessariamente svolgersi in maniera continuativa all’interno del territorio nazionale e non in un paese estero, sulla base del fatto che gli uffici di esecuzione penale esterna sono deputati a svolgere la loro attività soltanto in ambito nazionale e che, per sua specifica natura, questa attività non sia ricompresa tra le funzioni statali esercitabili da parte di uffici consolari.
Il Tribunale di Sorveglianza di Ancona aveva, difatti, rigettato l’istanza di affidamento in prova al servizio sociale avanzata dal detenuto ricorrente in quanto, tra le altre cose, lo stesso aveva chiesto di espiare la misura alternativa nello Stato estero in cui risiedeva e, ciò, era stato ritenuto dall’organo giudiziario, non consentito dalla normativa vigente, per come interpretata dalla costante giurisprudenza di legittimità.
L’opposta soluzione interpretativa – a cui danno credito gli Ermellini – è basata sulla disciplina introdotta dal D.Lgs n. 38 del 2016, attuativo della decisione quadro 2008/947/GAI del Consiglio, relativa all’applicazione del principio del reciproco riconoscimento alle sentenze e alle decisioni di sospensione condizionale in vista della sorveglianza, delle misure di sospensione condizionale e delle sanzioni sostitutive. In seguito all’entrata in vigore di tale decreto, si è ritenuto che, il condannato possa essere affidato in prova ai servizi sociali in uno degli stati che ha dato attuazione a tale decisione quadro; questo in quanto l’affidamento in prova, quale misura alternativa alla detenzione, deve ritenersi assimilabile, aldilà del dato letterale, ad una “sanzione sostituiva” come descritta dal D.Lgs n. 38 del 2016, art. 2, lett. E), ovvero ad una sanzione (misura) che impone obblighi e impartisce prescrizioni compatibili con quelli elencati nel successivo articolo 4 e che costituiscono di norma il contenuto del trattamento alternativo al carcere.
In questa prospettiva, la Corte, afferma, quindi, che la richiesta del condannato ricorrente di eseguire la misura alternativa nel paese estero indicato, dove risiede stabilmente con il suo nucleo famigliare, non avrebbe alcun ostacolo sul piano normativo, diversamente da quanto affermato erroneamente nel provvedimento impugnato; tuttavia la disciplina dettata dal decreto del 2016, prevede che, in ogni caso, la decisione da eseguire all’estero sia assunta da organi dello stato italiano, con successiva trasmissione del provvedimento applicativo a quelli dello Stato straniero in cui la misura deve essere eseguita.
Cassazione penale n. 5469 del 11.1.2022
Con la presente sentenza, la Corte di Cassazione rigetta il ricorso avanzato avverso l’ordinanza emessa dal Tribunale di Sorveglianza di Reggio Calabria che aveva respinto la richiesta del ricorrente di poter eseguire la misura alternativa dell’affidamento in prova al servizio sociale in Polonia (paese nel quale risiedeva e viveva con la famiglia), evidenziando come la pena residua da scontare fosse inferiore a quella minima consentita dal D.Lgs n. 38 del 2016 per l’esecuzione della misura nei paesi dell’Unione Europea, e subordinandone, quindi, la concessione al rientro del condannato sul territorio dello Stato nel termine di un anno dalla notifica del provvedimento di accoglimento.
La Corte, pur dando atto dell’ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale affermatosi in seguito all’emanazione del Decreto n. 38 del 2016, favorevole a consentire l’affidamento in prova del condannato in uno degli stati attuatori della decisione quadro 2008/947/ GAI, sottolinea comunque che, l’articolo 6 del menzionato decreto impedisce che pene brevi, come quella del caso specifico ( mesi 2 e giorni 11 di reclusione), siano oggetto di misure alternative da svolgersi all’estero; si tratta di una scelta di politica criminale che il legislatore ha legittimamente effettuato con una valutazione di opportunità, che non può essere superata dal giudice.
Con la presente ordinanza il Tribunale di Sorveglianza di Lecce consente alla ricorrente l’esecuzione in Germania della misura alternativa dell’affidamento in prova, precisando che, l’esecuzione, ai sensi dell’articolo 5 e 6 D.Lvo 38 del 2016, va rimessa al P.M., il quale provvederà alla trasmissione dell’ordinanza concessoria alla autorità competente di quello stato, all’esito della scadenza del termine per l’eventuale proposizione di ricorso per Cassazione.
Nel caso di specie, la ricorrente, come emergeva anche dall’attività di indagine espletata dell’Uepe territorialmente competente, lavorava e risiedeva stabilmente in Germania insieme al figlio minore; la stessa aveva quindi rappresentato le proprie difficoltà di intraprendere lo svolgimento della misura in Italia, dovendo programmare il relativo rientro.
Sulla base di queste circostanze, il Collegio, d’accordo con l’Uepe, si mostra favorevole a concedere la possibilità di eseguire all’estero la misura in questione; l’organo giudicante, difatti, dà atto che, la Cassazione, prendendo le mosse della normativa del D.Lvo n. 38 del 2016, attraverso le sentenze n. 15091/2019, n. 16942/2022 e 20977/2020, ha ritenuto di superare l’orientamento tradizionale, e assolutamente consolidato in seno alla stessa Corte ,con cui si escludeva la possibilità di un esecuzione estera di tale misura.
Di conseguenza, ferma restando la necessità che si tratti di stato aderente alla decisione quadro, e che gli obblighi e le prescrizioni imposti debbano essere osservati per non meno di 6 mesi, non vi sarebbero effetti impedimenti all’esecuzione dell’affidamento in prova in quello stato.
Nel caso di specie, il Tribunale, ritiene anche sussistente un ulteriore requisito sottolineato dalle due
sentenze del 2020, ovvero la necessità che il condannato si faccia parte diligente nel consentire l’espletamento dell’attività istruttoria da parte dell’Uepe.
Con la presente ordinanza, il Tribunale di Sorveglianza di Genova decide in merito alla concessione delle misure alternative dalla libertà dell’affidamento in prova e della detenzione domiciliare, in sostituzione di una pena complessiva di anni 1 mesi 10 giorni 10 di reclusione; in particolare, l’istante, il quale era domiciliato e lavorava regolarmente in Francia, chiedeva di poter scontare la propria pena oltralpe.
Nella motivazione, il Tribunale, ricorda l’origine della normativa e l’orientamento ad oggi prevalente sull’affidamento in prova, specificando che solo questa misura – non anche la detenzione domiciliare – può ricomprendersi all’interno delle cc.dd. sanzioni sostitutive poiché trattasi di regime che sostituendosi alla pena detentiva impone prescrizioni ed obblighi i quali, così come richiamati dall’art. 4 del d.lgs. cit. sono del tutto sovrapponibili a quelli dell’art. 47 O.P..
Trib. Sorv. Genova del 4.6.2022
Con detta ordinanza il Tribunale di Sorveglianza di Genova, nel concedere l’affidamento in prova all’estero, si esprime per il mantenimento dello stato detentivo dell’istante fino alla notifica del provvedimento straniero di riconoscimento del presente atto. Il soggetto, in particolare, si trovava in differimento facoltativo della stessa concesso in data 27.5.2021e successivamente prorogato.
In aggiunta a questo profilo, l’ordinanza si segnala in quanto delega al servizio sociale estero la firma del verbale di affidamento una volta avvenuto il riconoscimento, secondo le dinamiche e le strutture proprie dell’esecuzione della misura in Italia.
Con l’ordinanza 5202/2022 il Tribunale di Sorveglianza di Milano concede l’affidamento in prova ad un soggetto che chiedeva di eseguire la misura alternativa alla detenzione in Spagna, ove era domiciliato e lavorava regolarmente. Nel concederla, il Collegio specifica come la stessa sarebbe decorsa dal momento in cui l’affidato avrebbe sottoscritto il verbale di accettazione delle prescrizioni innanzi all’Autorità che lo Stato estero di esecuzione avrebbe indicato come competente.
Nel concedere l’affidamento in prova da eseguirsi in Spagna ad un soggetto ivi residente, il Tribunale di Sorveglianza di Milano precisava che la dicitura “sanzione sostitutiva” utilizzata dal d. Lgs. 238/2016 non poteva essere assimilata alla omologa espressione linguistica utilizzata nella L. 689/1981, ma doveva essere letta come una dicitura generale, un sovrainsieme in grado di ricomprendere tutte le sanzioni che, diverse dalla detenzione, comportavano impegni e prescrizioni da parte del condannato, il cui rispetto determinava la corretta (o non corretta) espiazione.
Trib. Sorv. Brescia 15.12.2021
A conferma dell’orientamento di cui si è dato atto fino ad ora, si riporta anche una ulteriore ordinanza di concessione di affidamento in prova da parte del Tribunale di Sorveglianza di Brescia.
